张滨 画

张滨 画

性行为依程度分三级 “打飞机”属第二级 法律对色情服务定义有滞后性应与时俱进

近日，有媒体报道称，广东佛山一理发店店主因雇请按摩女提供名为“打飞机”的手淫色情服务被检方提起公诉，一审法院认定犯组织卖淫罪判刑。被告人上诉后，检方又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉，在社会上引发热议。

但据媒体报道，在北京、南京、广西等地的司法实践中，均有不少经营者被判刑的案例。那么，

广东省高院2007年对有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。近日，广东省高院又在官方微博上作出解释：“但是，此类行为明显妨害了社会管理秩序，具有一定的社会危害性，应由有关机关依法查处。此类行为是否作为犯罪及如何处理，应由立法机关和司法解释部门予以明确。”

然而，在北京、南京等部分地区，警方都将手淫、“胸推”等色情服务认定为提供卖淫嫖娼行为。依据是公安部2001年发出的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”

对此，华南理工大学法学院院长徐松林教授认为，近年来，提供色情服务的种类越来越多，卖淫的含义也随之扩大。广东省高院作出的认定，是严格遵守刑法里对卖淫的定义，即以营利为目的，与不特定的对方发生性交和类似性交的行为。类似性交是指肛交、口交等狭义的性行为。而公安机关对卖淫的定义是在治安处罚层面上的，两者并不矛盾，前者是刑事处罚，后者是行政处罚。

专家：不可能所有不法性行为都入罪

那么，根据广东省高院的解释，手淫服务不入罪是否等同于提供此类色情服务便合法化了？徐松林表示，这样的理解有失偏颇。违法与犯罪是不同层次的概念，违法并不等于犯罪。刑法打击的是危害最为严重的性交易行为，这种范围不能随意扩大，因为刑法的基本理念是谦抑，“罪刑法定”，法律无规定就不为罪。

但这并不意味着，提供手淫、“胸推”等色情服务不是违法行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》，严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款。

广东省性学会副会长、《人之初》杂志社社长黄效德告诉记者，从性学角度广泛地看，按照性欲满足程度可把性行为分为三类：一是狭义的性交行为；二是接吻、拥抱、手淫等边缘性性行为；三是通过眼神等表达爱慕的类性行为。不可能将所有的不法性行为都归到追究刑事责任的范畴。

另一面：地下色情服务扩张

徐松林等法学专家认为，由于法律具有滞后性，1997年出台新刑法时，尚未出现“打飞机”等色情服务，因此没有明确规定。但随着这类问题越来越多，立法机关和司法解释部门应该跟上社会发展的节奏，对这些行为是否应当入罪进行明确界定。

此外，这场由提供手淫服务是否入罪引发的法律讨论，也暴露出国内地下性产业的新问题。中山大学法学院教授鲁英告诉记者，无论是高档场所，还是街边小店，都提供此类色情服务。有关部门应该提高行业准入门槛，对按摩师实行上岗证管理，公安部门也要严格执法，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》，处罚不法人员。

中山大学社会工作系副教授裴谕新认为，当前的讨论体现了社会进步。地下色情服务的扩张，不是仅靠法律就能解决的问题，也是一个必须正视的社会管理问题。外来务工者等群体的性需求怎样解决？卖淫嫖娼导致的性病、艾滋病传播怎样防范？由此延伸出来的问题都值得进行严肃探讨。