基本案情

2018年至2021年12月期间，顾某某做生意失败，在外拖欠很多债务。经查，2018年12月，法院民事判决顾某某返还借款3万元，判决生效后顾某某一直未履行判决，被列为失信人员。

2021年12月至2022年6月期间，被告人顾某某在背负巨额债务的情况下，仍通过炫富手段，先后陆续与A、B、C、D四名女性谈恋爱，赢得受害人信任。后编造做生意等理由，分别向上述女朋友借款累计30万余元，借款后用于唱歌、购买香烟、奢侈品等个人开支。顾某某无偿还能力，经受害人多次催要拒不归还借款，后因受害人报警而案发。

分歧意见

刑事诈骗与民事欺诈在外观上具有相似性，行为人都有欺骗行为、被害人都遭受经济损失。本案中顾某某的行为，能否认定为刑事诈骗行为，共有三种分歧意见：

第一种意见，认为顾某某的行为构成刑事诈骗。被告人顾某某先以炫富、恋爱名义赢得女朋友信任，后编造各种理由借款，借款后随即终止恋爱关系，再寻找下一个恋爱对象。而实际钱款用于KTV唱歌高消费，购买项链、香烟等奢侈品。其本人做生意负资产，根本没有还款能力。顾某某系民事案件被执行人，被列为失信人员。顾某某客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上具有非法占有目的，构成诈骗罪。

第二种意见，认为顾某某的行为属民事欺诈，不属于刑事诈骗。本案中顾某某经营不善，经济拮据，其在男女交往过程中有夸大经济能力，消费习惯上大手大脚，这属于个人性格缺陷，其为能顺利借到款而编造借款理由，但并无骗取钱款的目的。顾某某一直在宜兴，从未否认债务关系，也没有逃避债务，以后有钱了完全有可能偿还债务。借款理由和实际借款用途不一致，不能作为认定诈骗的依据。刑法应该保持谦抑性，不能轻易将民事纠纷上升到刑事犯罪的高度。

第三种意见，应具体问题具体分析，不能一概而论。两者的区分关键在于行为人的主观动机是否具有“非法占有为目的”。判断主观动机，应综合前后关系，重点考察手段行为是否违背日常生产、生活，行为时的主观心态等要素，排除合理怀疑，才能认定为诈骗罪。本案中，对受害人C的手段行为，在前A、B恋爱还未完全终止的情况下，又通过虚构身份、炫富手段谈恋爱，且得款后立即用于KTV高消费、购买奢侈品等，后续也未有任何归还行为，应当认定为非法占有为目的。对受害人A、B、D的行为，因其没有虚构身份谈恋爱，事中也有部分还款行为，即使借款理由虚假，也不宜统一认定为诈骗行为。

评析意见

笔者同意第三种意见，应具体问题具体分析，不应一概而论。行为动机的不同是二者的最主要最本质区别，即行为人“是否具有非法占有为目的”。

而实践中，有经验的诈骗分子几乎没有人会主动承认“我不打算还钱，我要据为己有”，而是狡辩“没有不想还钱，只是暂时做生意亏了没钱”。故办理此类案件，只能依据充分的客观证据来推定行为人的主观故意。

最高人民法院1996年12月16日公布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中“非法占有目的”的认定要素，为我们提供了判断主观动机的基本思路。

一是本人经济状况是否有履行能力，是区分两者的重要依据。履行民事义务的能力是指行为人按约定，履行还款义务的能力。考察行为人个人资产情况，是不是负资产。如果行为人明知自己根本没有还款的能力，又没有预期收益，却仍采取虚构事实、隐瞒真相的手段向他人借款，就有“非法占有目的”的嫌疑。本案中，顾某某本人负资产，分别向A、B、C、D借款，却从未履行法院的民事判决，就具有“非法占有为目的”之嫌疑。

二是客观行为是否虚构事实，是区分两者的前提条件。民事借款，借款人为借到钱，一般也会虚构事实，但与借款理由有一定关联，不是完全的子虚乌有，且有真实的可预期收益。刑事诈骗的虚构事实是想直接获得他人财物，是有一定预谋的行为。本案中，对被害人D，借款理由真实，很显然不宜认定为诈骗行为。

笔者认为，两者行为在外表上确有相似性，但在行为的积极程序上有差异。民事欺诈，一般是经济困难下的无奈之举，其行为不必然表现出主动积极性；而刑事诈骗行为，以非法占有为目的，其必然表现出积极的预谋性。本案中，对被害人C，顾某某隐瞒真实身份、家庭背景谈恋爱，并以开豪车、戴名表来包装自己，其谈恋爱方式违背了正常行为范畴。客观上，顾某某与C约定一起做二手车生意，却将二手车由C以20万元买进，随即以15万元卖出套取钱款，做亏本生意显然违背常理。钱款到手后音信全无，终止恋爱关系，当晚就用于高消费，且没有任何还款行为、告知说明等行为。

三是借款后是否有还款行为，是区别两者的必备要件。若行为人事前没有为还款创造必要条件，事中也没有任何还款行为，事后又有逃避行为，应倾向于认定具有“非法占有为目的”。但有经验的诈骗分子，可能会以稍微还一点钱来掩盖诈骗的故意，因此应特别注意行为人为逃避打击、实施虚假少量“还款”行为，其余部分却用于挥霍，以掩盖其犯罪行为的情况，这时应全面考量挥霍的金额、比例。本案中，顾某某对A、B两受害人，都有还款行为，且比例较大，从证据角度就不宜认定为刑事诈骗。

四是借款真实用途，是鉴别两者的直接依据。对借款的真实用途要全面考量：（1）如果行为人主观上没有“非法占有目的”，其对借款的处理会比较谨慎，就算借款理由虚假，但仍然会用于正常的生产、生活。（2）如果行为人主观具有“非法占有的目的”，其对借款的常见处理方式包括：隐匿转移，个人挥霍（如高消费，赌博等）。本案中，对受害人D，借款理由成立，借款后用于支付本案的刑事代理律师费3万元，就不宜认定为刑事诈骗。

五是借款后未还款的原因，是区分“非法占有”的关键。实践中未还款的原因多种多样，如果是正常的生产、生活原因，一定程度上可以排除具有非法占有目的。重点应分析行为人借款后，是否掩盖、隐瞒真相。例如：受害人一般会催要，但行为人不还款也不及时说明情况，或音信全无甚至失踪消失。再如：有经验的诈骗分子在公安机关侦查过程中拒不交代赃款去向，导致无法查证钱款用于何处，可以进一步推定其主观上具有非法占有为目的。本案中，对受害人C，顾某某拒不交代赃款去向，导致公安机关只查到了部分去向：当天借款后用于KTV高消费2万元、购买茶壶、项链等，结合客观手段行为，可以推定其具有“非法占有为目的”。

综上，对此类案件，不能简单地将所有带有欺骗性质，后无法返还借款的行为一概认定为诈骗。两者并不是对立关系，在特定情境下会相互转化，即行为人一开始并没有非法占有的故意，但因客观情况变化又具有了“非法占有为目的”。推定“非法占有为目的”，应坚持“主观见之于客观、客观反映主观”的原则，结合案情前后关系、个人资产、社会伦理情感等因素综合判断，由表及里，去伪存真，排除合理怀疑，以此来推定行为人主观动机。