基本案情
2018年至2021年12月期间,顾某某做生意失败,在外拖欠很多债务。经查,2018年12月,法院民事判决顾某某返还借款3万元,判决生效后顾某某一直未履行判决,被列为失信人员。
2021年12月至2022年6月期间,被告人顾某某在背负巨额债务的情况下,仍通过炫富手段,先后陆续与A、B、C、D四名女性谈恋爱,赢得受害人信任。后编造做生意等理由,分别向上述女朋友借款累计30万余元,借款后用于唱歌、购买香烟、奢侈品等个人开支。顾某某无偿还能力,经受害人多次催要拒不归还借款,后因受害人报警而案发。
分歧意见
刑事诈骗与民事欺诈在外观上具有相似性,行为人都有欺骗行为、被害人都遭受经济损失。本案中顾某某的行为,能否认定为刑事诈骗行为,共有三种分歧意见:
第一种意见,认为顾某某的行为构成刑事诈骗。被告人顾某某先以炫富、恋爱名义赢得女朋友信任,后编造各种理由借款,借款后随即终止恋爱关系,再寻找下一个恋爱对象。而实际钱款用于KTV唱歌高消费,购买项链、香烟等奢侈品。其本人做生意负资产,根本没有还款能力。顾某某系民事案件被执行人,被列为失信人员。顾某某客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为,主观上具有非法占有目的,构成诈骗罪。
第二种意见,认为顾某某的行为属民事欺诈,不属于刑事诈骗。本案中顾某某经营不善,经济拮据,其在男女交往过程中有夸大经济能力,消费习惯上大手大脚,这属于个人性格缺陷,其为能顺利借到款而编造借款理由,但并无骗取钱款的目的。顾某某一直在宜兴,从未否认债务关系,也没有逃避债务,以后有钱了完全有可能偿还债务。借款理由和实际借款用途不一致,不能作为认定诈骗的依据。刑法应该保持谦抑性,不能轻易将民事纠纷上升到刑事犯罪的高度。
第三种意见,应具体问题具体分析,不能一概而论。两者的区分关键在于行为人的主观动机是否具有“非法占有为目的”。判断主观动机,应综合前后关系,重点考察手段行为是否违背日常生产、生活,行为时的主观心态等要素,排除合理怀疑,才能认定为诈骗罪。本案中,对受害人C的手段行为,在前A、B恋爱还未完全终止的情况下,又通过虚构身份、炫富手段谈恋爱,且得款后立即用于KTV高消费、购买奢侈品等,后续也未有任何归还行为,应当认定为非法占有为目的。对受害人A、B、D的行为,因其没有虚构身份谈恋爱,事中也有部分还款行为,即使借款理由虚假,也不宜统一认定为诈骗行为。
评析意见
笔者同意第三种意见,应具体问题具体分析,不应一概而论。行为动机的不同是二者的最主要最本质区别,即行为人“是否具有非法占有为目的”。
而实践中,有经验的诈骗分子几乎没有人会主动承认“我不打算还钱,我要据为己有”,而是狡辩“没有不想还钱,只是暂时做生意亏了没钱”。故办理此类案件,只能依据充分的客观证据来推定行为人的主观故意。
最高人民法院1996年12月16日公布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中“非法占有目的”的认定要素,为我们提供了判断主观动机的基本思路。
一是本人经济状况是否有履行能力,是区分两者的重要依据。履行民事义务的能力是指行为人按约定,履行还款义务的能力。考察行为人个人资产情况,是不是负资产。如果行为人明知自己根本没有还款的能力,又没有预期收益,却仍采取虚构事实、隐瞒真相的手段向他人借款,就有“非法占有目的”的嫌疑。本案中,顾某某本人负资产,分别向A、B、C、D借款,却从未履行法院的民事判决,就具有“非法占有为目的”之嫌疑。
二是客观行为是否虚构事实,是区分两者的前提条件。民事借款,借款人为借到钱,一般也会虚构事实,但与借款理由有一定关联,不是完全的子虚乌有,且有真实的可预期收益。刑事诈骗的虚构事实是想直接获得他人财物,是有一定预谋的行为。本案中,对被害人D,借款理由真实,很显然不宜认定为诈骗行为。
笔者认为,两者行为在外表上确有相似性,但在行为的积极程序上有差异。民事欺诈,一般是经济困难下的无奈之举,其行为不必然表现出主动积极性;而刑事诈骗行为,以非法占有为目的,其必然表现出积极的预谋性。本案中,对被害人C,顾某某隐瞒真实身份、家庭背景谈恋爱,并以开豪车、戴名表来包装自己,其谈恋爱方式违背了正常行为范畴。客观上,顾某某与C约定一起做二手车生意,却将二手车由C以20万元买进,随即以15万元卖出套取钱款,做亏本生意显然违背常理。钱款到手后音信全无,终止恋爱关系,当晚就用于高消费,且没有任何还款行为、告知说明等行为。
三是借款后是否有还款行为,是区别两者的必备要件。若行为人事前没有为还款创造必要条件,事中也没有任何还款行为,事后又有逃避行为,应倾向于认定具有“非法占有为目的”。但有经验的诈骗分子,可能会以稍微还一点钱来掩盖诈骗的故意,因此应特别注意行为人为逃避打击、实施虚假少量“还款”行为,其余部分却用于挥霍,以掩盖其犯罪行为的情况,这时应全面考量挥霍的金额、比例。本案中,顾某某对A、B两受害人,都有还款行为,且比例较大,从证据角度就不宜认定为刑事诈骗。
四是借款真实用途,是鉴别两者的直接依据。对借款的真实用途要全面考量:(1)如果行为人主观上没有“非法占有目的”,其对借款的处理会比较谨慎,就算借款理由虚假,但仍然会用于正常的生产、生活。(2)如果行为人主观具有“非法占有的目的”,其对借款的常见处理方式包括:隐匿转移,个人挥霍(如高消费,赌博等)。本案中,对受害人D,借款理由成立,借款后用于支付本案的刑事代理律师费3万元,就不宜认定为刑事诈骗。
五是借款后未还款的原因,是区分“非法占有”的关键。实践中未还款的原因多种多样,如果是正常的生产、生活原因,一定程度上可以排除具有非法占有目的。重点应分析行为人借款后,是否掩盖、隐瞒真相。例如:受害人一般会催要,但行为人不还款也不及时说明情况,或音信全无甚至失踪消失。再如:有经验的诈骗分子在公安机关侦查过程中拒不交代赃款去向,导致无法查证钱款用于何处,可以进一步推定其主观上具有非法占有为目的。本案中,对受害人C,顾某某拒不交代赃款去向,导致公安机关只查到了部分去向:当天借款后用于KTV高消费2万元、购买茶壶、项链等,结合客观手段行为,可以推定其具有“非法占有为目的”。
综上,对此类案件,不能简单地将所有带有欺骗性质,后无法返还借款的行为一概认定为诈骗。两者并不是对立关系,在特定情境下会相互转化,即行为人一开始并没有非法占有的故意,但因客观情况变化又具有了“非法占有为目的”。推定“非法占有为目的”,应坚持“主观见之于客观、客观反映主观”的原则,结合案情前后关系、个人资产、社会伦理情感等因素综合判断,由表及里,去伪存真,排除合理怀疑,以此来推定行为人主观动机。